文 劉濤 北京岳成律師事務(wù)所勞動(dòng)人事部部長

案件簡介

郭某2004年12月起在A公司所屬加油站擔(dān)任加油員，2008年3月與B勞務(wù)派遣公司簽訂勞動(dòng)合同后又被派至A公司所屬的加油站擔(dān)任加油員。郭某于2015年7月15日向北京市朝陽區(qū)勞動(dòng)人事爭議仲裁委員會申請仲裁，要求A公司、B勞務(wù)派遣公司支付延時(shí)加班費(fèi)、休息日加班費(fèi)、帶薪年假工資。北京市朝陽區(qū)勞動(dòng)人事爭議仲裁委員會經(jīng)審理后做出京朝勞人仲字［2015］第11633號《裁決書》，駁回郭某的全部仲裁請求。收到裁決后，郭某以同樣的請求內(nèi)容向朝陽區(qū)人民法院起訴。后經(jīng)北京市朝陽區(qū)人民法院調(diào)解，達(dá)成調(diào)解協(xié)議，現(xiàn)已執(zhí)行完畢。

代理意見

（一）A公司屬于國家已規(guī)定實(shí)行特殊工時(shí)制度的用人單位，故其執(zhí)行不定時(shí)工時(shí)或綜合工時(shí)制度無需再履行審批手續(xù)。

《北京市企業(yè)實(shí)行綜合計(jì)算工時(shí)工作制和不定時(shí)工作制辦法》第十六條第三款規(guī)定：國家和本市已規(guī)定實(shí)行特殊工時(shí)制度的企業(yè)不再履行審批手續(xù)。因此，A公司對于郭某工作期間的工時(shí)管理方式符合法律中的特殊工時(shí)的適用情形的，故A公司無需另行履行審批手續(xù)即可按照規(guī)定依據(jù)員工所在崗位對其執(zhí)行特殊工時(shí)管理，包括不定時(shí)工時(shí)及綜合計(jì)算工時(shí)。

（二）A公司保存工資及考勤的法定義務(wù)為兩年，郭某于2015年7月15日立案，故A公司僅需就2013年7月至2015年5月期間的工資與考勤承擔(dān)舉證責(zé)任。郭某如認(rèn)為在2013年7月前A公司存在未足額支付其加班費(fèi)的情況，應(yīng)當(dāng)自行承擔(dān)舉證責(zé)任，未能舉證的應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不利后果。

（三）2013年7月起至2015年5月31日期間，郭某為停業(yè)站值守人員，無任何生產(chǎn)性工作任務(wù)，依法執(zhí)行不定時(shí)工時(shí)，A公司無需向其支付加班費(fèi)。

郭某自2013年7月至2015年5月期間，始終在停業(yè)站擔(dān)任值守員?！侗本┦泄べY支付規(guī)定》第十七條、單位實(shí)行不定時(shí)工作制度的，不適用本規(guī)定第十四條關(guān)于加班的各項(xiàng)規(guī)定。本案中郭某在停業(yè)站擔(dān)任值班人員期間，其工作明顯屬于非生產(chǎn)性的值班崗位，符合法律中規(guī)定的可以執(zhí)行不定時(shí)工作制的情形，故應(yīng)當(dāng)執(zhí)行不定時(shí)工時(shí)。

（四）即便按照綜合工時(shí)計(jì)算郭某亦不存在加班事實(shí)，A公司也無需向其支付加班費(fèi)。

即便郭某不適用不定時(shí)工作制，亦應(yīng)當(dāng)結(jié)合勞動(dòng)部關(guān)于A公司處經(jīng)營性加加油站工作人員執(zhí)行以年為計(jì)算周期的綜合計(jì)算工時(shí)工作制的的批復(fù)，執(zhí)行綜合計(jì)算工時(shí)工作制。

根據(jù)綜合計(jì)算工時(shí)工作制的相關(guān)規(guī)定，在綜合計(jì)算周期內(nèi)，某一具體日（或周）的實(shí)際工作時(shí)間可以超過8小時(shí)（或40小時(shí)），但綜合計(jì)算周期內(nèi)的總實(shí)際工作時(shí)間不應(yīng)超過總法定標(biāo)準(zhǔn)工作時(shí)間。而本案中郭某的有效工作時(shí)間并沒有超過總法定標(biāo)準(zhǔn)工作時(shí)間，不存在加班的問題。由于郭某的總實(shí)際工作時(shí)間并未超出總法定標(biāo)準(zhǔn)工作時(shí)間，故郭某不適用也無權(quán)主張休息日加班費(fèi)。

建議

1、對于執(zhí)行的工時(shí)制度應(yīng)告知員工

B勞務(wù)派遣公司以往派遣至A公司的員工適用的均為綜合工時(shí)故在勞動(dòng)合同中對于工時(shí)制度一概約定為綜合工時(shí)。然而本案中郭某主要在停業(yè)站工作，按照A公司的工時(shí)制度應(yīng)當(dāng)執(zhí)行不定時(shí)工時(shí)，但其并未在對所執(zhí)行的工時(shí)制度進(jìn)行變更時(shí)告知員工，亦無員工簽字認(rèn)可的執(zhí)行不定時(shí)工時(shí)的任何證據(jù)故A公司關(guān)于郭某執(zhí)行不定時(shí)工時(shí)的主張仍存在不被法院認(rèn)可的風(fēng)險(xiǎn)。

2、日常管理應(yīng)當(dāng)與所適用的工時(shí)制度相吻合

郭某在停業(yè)站值守期間，A公司雖然認(rèn)為其應(yīng)當(dāng)執(zhí)行不定時(shí)工時(shí)，但在對其進(jìn)行實(shí)際管理時(shí)仍然是按照綜合工時(shí)進(jìn)行的管理，包括考勤的記錄及加班費(fèi)的計(jì)算，這就對在客觀上認(rèn)定郭某究竟執(zhí)行何種工時(shí)造成了障礙，很多日常管理的證據(jù)也因可能會對執(zhí)行不定時(shí)工時(shí)的主張?jiān)斐蓻_擊而無法使用。鑒于不定時(shí)工時(shí)制對于勞動(dòng)者休息權(quán)有十分重大的影響，如濫用可能會嚴(yán)重侵害勞動(dòng)者的權(quán)益，故司法實(shí)踐中對于不定時(shí)工時(shí)制的適用較為嚴(yán)格。所以A公司如想主張不定時(shí)工時(shí)制就應(yīng)當(dāng)在日常管理中對于適用不定時(shí)工時(shí)制的員工進(jìn)行有針對性的管理，考勤記錄和工資結(jié)算都應(yīng)當(dāng)與綜合工時(shí)的管理相區(qū)別，并單獨(dú)制作包括執(zhí)行不定時(shí)工作制的告知文件、員工的書面確認(rèn)材料等，避免再出現(xiàn)此類問題。